D. 07/03/2007 n. 109

2), della legge n. 249 del 1997 attribuisce infatti all'Autorità la funzione di garantire l'applicazione «delle norme legislative sull'accesso ai mezzi e alle infrastrutture di comunicazione, anche attraverso la predisposizione di specifici regolamenti». Le norme di legge succedutesi hanno confermato tale orientamento del legislatore in particolare per quanto riguarda le reti di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale terrestre. La legge n. 66 del 2001, che ha introdotto l'obbligo di riserva del 40 per cento della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri da parte dei soggetti titolari di più di una concessione televisiva, ha, infatti, attribuito all'Autorità il compito di definire con regolamento le condizioni per il rilascio dei titoli abilitativi per la diffusione di trasmissioni radiotelevisive in tecnica digitale, nell'osservanza dei seguenti criteri direttivi:

a) distinzione tra i soggetti che forniscono i contenuti e i soggetti che prov vedono alla diffusione, con individuazione delle rispettive responsabilità, anche in relazione alla diffusione di dati, e previsione del regime della li cenza individuale per i soggetti che provvedono alla diffusione;

b) previsione di norme atte a favorire la messa in comune delle strutture di trasmissione;

c) definizione dei compiti degli operatori, nell'osservanza dei principi di plu ralismo dell'informazione, di trasparenza, di tutela della concorrenza e di non discriminazione;

d) previsione in ogni blocco di diffusione, oltre ai servizi multimediali veico lati, di almeno cinque programmi radiofonici per almeno tre programmi televisivi;

e) obbligo di diffondere il medesimo programma e i medesimi programmi dati sul territorio nazionale da parte dei soggetti operanti in tale ambito e identificazione dei programmi irradiati, fatta salva l'articolazione anche locale delle trasmissioni radiotelevisive della concessionaria del servizio pubblico;

f) previsione delle procedure e dei termini di rilascio delle licenze e delle autorizzazion;i

g) previsione del regime transitorio occorrente per la definitiva trasforma zione delle trasmissioni dalla tecnica analogica alla tecnica digitale;

h) obbligo di destinare programmi alla diffusione radiotelevisiva in chiaro. L'Autorità, sulla base dei citati principi direttivi ha approvato con delibera n. 435/01/CONS il regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale, che al capo V - Norme a tutela del pluralismo dell'informazione, della trasparenza, della concorrenza e della non discriminazione, prevede i limiti alle autorizzazione alla fornitura dei contenuti (art. 24), gli obblighi di trasparenza del fornitore di contenuti (art. 25), i vincoli di utilizzo delle radiofrequenze (art. 26), gli obblighi di trasparenza dell'operatore di rete (art.

27), la disciplina degli accordi tra operatori di rete e fornitori di contenuti (art. 28), i provvedimenti a tutela del pluralismo e della concorrenza (art.

29), basati, tra l'altro, su criteri che garantiscano, in presenza di risorse insufficienti, l'accesso alle radiofrequenze da parte dei fornitori di contenuti non riconducibili direttamente o indirettamente agli operatori di rete. Nel solco di tale disciplina regolamentare, l'Autorità ha in seguito adottato la delibera n. 253/04/CONS del 3 agosto 2004, che contiene le disposizione minime di riferimento che gli operatori di rete devono rispettare per garantire accesso alle reti digitali terrestre da parte dei fornitori di particolare valore. Nel preambolo di tale provvedimento, l'Autorità ha osservato che il nuovo quadro regolamentare delle reti di comunicazione elettronica, recepito in Italia dal codice delle comunicazioni elettroniche, non si applica «ai contenuti dei servizi forniti mediante reti di comunicazione elettronica e lascia impregiudicate le misure adottate a livello nazionale per promuovere la diversità culturale e linguistica e per assicurare il pluralismo dei mezzi di comunicazione » ed, inoltre, che il citato provvedimento costituisce «un primo provvedimento che, in attuazione di quanto previsto dall'art. 29, comma 1, lettere a) e b), prevedeva norme a garanzia dell'accesso alle reti digitali terrestri per i fornitori di contenuto di «particolare valore» per il «sistema televisivo nazionale e locale». Il decreto legislativo n. 177 del 2005, recante il testo unico della radiotelevisione, ha mantenuto inalterato tale impianto normativo e regolamentare. L'art. 5, comma 1, lettera e), punto 2, del testo unico prevede, infatti, che gli operatori di rete: «cedano la propria capacità trasmissiva a condizioni di mercato nel rispetto dei principi e dei criteri fissati dal regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale, di cui alla delibera dell'Autorità del 15 novembre 2001 n. 435/01/CONS». Il potere regolamentare dell'Autorità in materia è ulteriormente confermato dal successivo art. 25 (disciplina dell'avvio delle trasmissioni in tecnica digitale) che richiama esplicitamente il regolamento approvato con delibera n. 435 del 2001, cui è demandato il compito di specificare i limiti e i termini delle trasmissioni in tecnica digitale fino «alla completa conversione delle reti» e «all'attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale ». L'insieme delle disposizioni normative sopramenzionate affida, pertanto, all'Autorità un ampio potere di regolamentare lo sviluppo della diffusione televisiva in tecnica digitale, comprese le modalità di cessione della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri, garantendo l'uso efficiente e pluralistico della nuova tecnologia, potere che va esercitato nell'osservanza del criterio di proporzionalità. Sul punto è di tutta evidenza che la regolamentazione esistente non è stata in grado di assicurare una effettiva e sostanziale cessione del 40 per cento della capacità trasmissiva in favore di soggetti indipendenti e che allo stato attuale, nonostante un accettabile sviluppo in termini di copertura delle reti digitali terrestre, non si è ancora sviluppata un'offerta ricca ed attrattiva in grado di promuovere efficacemente la migrazione degli utenti verso la nuova tecnologia digitale. L'attuale situazione di utilizzo delle reti digitali terrestri, infatti, mostra un'assenza di contenuti competitivi e una duplicazione degli stessi programmi su più blocchi di diffusione, in antitesi con i principi di efficienza allocativa e di uso razionale e pluralistico delle risorse trasmissive che l'Autorità è chiamata a garantire secondo il complesso delle norme sopra richiamate. Pertanto l'Autorità, tenuto anche conto del prolungamento della data di swicht-off, ha ritenuto opportuno individuare un indirizzo generale sull'attività di propria competenza nel passaggio alle trasmissioni digitali al fine di promuovere un efficiente e pluralistico utilizzo delle frequenze, indirizzo che è stato adottato con delibera n. 163/06/CONS. Il citato programma d'azione, nell'ambito di una serie di articolati interventi, prevede la revisione della disciplina della cessione della capacità trasmissiva ed un regime di interconnessione ed interoperabilità dei servizi, ai fini del rafforzamento del pluralismo e della concorrenza nel sistema radiotelevisivo. Il presente provvedimento, che costituisce attuazione del citato programma di interventi, è dunque giustificato dall'esigenza di cambiare strategia e compiere un passo diverso e più incisivo per favorire lo sviluppo della nuova tecnologia, in quanto, come già osservato dall'Autorità nella delibera n. 136/05/CONS «Per la tutela del pluralismo assume, dunque, particolare rili vo la concreta possibilità di accesso alle reti digitali da parte di operatori minori e di potenziali nuovi entranti». Lo schema di provvedimento prevede un regime di interconnessione e di interoperabilità dei servizi; in particolare, l'interconnessione delle reti digitali ipotizzata prevede un utilizzo delle reti per bacini territoriali di dimensioni, di norma, regionali allo scopo di consentire la cessione di capacità trasmissiva per aree limitate del territorio, sia a favore dei soggetti titolari di reti televisiva analogiche con copertura inferiore all'80 per cento del territorio, sia a favore delle emittenti televisive locali che non dispongono di propri impianti operanti in digitale nelle medesime aree di copertura. Alcuni operatori nazionali hanno formulato al riguardo obiezioni di tipo procedurale osservando che tale ipotesi non è percorribile perchè in base al codice delle comunicazioni l'interconnessione può essere imposta dall'Autorità solo a valle di un analisi di mercato ed a imprese che risultino titolari di un significativo potere di mercato, ma non tramite una regolamentazione ex ante come previsto dal provvedimento in oggetto. Secondo le osservazioni formulate, la disciplina del codice delle comunicazioni non potrebbe essere disapplicata, nè derogata, in applicazione del principio del pluralismo poichè, quest'ultimo, attiene alla materia dei contenuti della programmazione, e non a quella dell'assetto delle reti di comunicazione. Un operatore ritiene, invece, che l'obbligo di cessione del 40 per cento delle reti digitali terrestri deve essere interpretato secondo i principi di ragionevolezza e proporzionalità. In precedenti provvedimenti (delibera 136/05/CONS), l'estensione temporale di tale obbligo è stata considerata dall'Autorità come una misura asimmetrica da applicare nei confronti degli operatori dominanti e diretta a tutelare il pluralismo. Pertanto, sulla base di valutazioni di tipo concorrenziale, viene richiesto all'Autorità di interpretare l'obbligo di cessione della capacità trasmissiva in modo differenziato tra operatori dotati di significativo potere di mercato e operatori non dominanti, affinchè questi ultimi, ancorchè tenuti a cedere la quota del 40 per cento della capacità trasmissiva dei propri blocchi di diffusione a fornitori terzi, non siano comunque soggetti alla specifica procedura prevista dal provvedimento in esame. Da parte di alcuni operatori sono state, inoltre, ravvisate difficoltà tecniche in quanto la cessione di porzioni di capacità trasmissiva genera il rischio che, assegnata una singola area di territorio ad un fornitore di contenuti, lo spazio nazionale residuo non trovi acquirenti interessati, con la possibilità di creare inefficienze nello sfruttamento dello spettro e delle infrastrutture di trasmissione. In aggiunta a ciò un fornitore di contenuti nazionale potrebbe venire escluso dalla quota di riserva, ove non fosse disponibile ulteriore capacità trasmissiva in virtù di una sottrazione di una anche minima parte di capacità trasmissiva a livello locale derivante dallo spezzettamento così introdotto. Gli operatori rilevano che la suddivisione della rete per bacini territoriali darebbe luogo a gravi difficoltà tecniche, essendo le reti configurate su base nazionale, oltre ad un considerevole sforzo economico (dato da costi non recuperabili) associato all'adeguamento delle reti. Pertanto gli operatori osservano che la disciplina ipotizzata può compromettere l'integrità delle reti nazionali, con un danno per gli operatori di rete, disincentivando, altresì, la digitalizzazione delle risorse di rete locali già esistenti. Per contro, gli operatori locali ritengono che lo schema di provvedimento sottoposto a consultazione pubblica non dia loro un adeguato accesso, in quanto la possibilità di chiedere l'accesso alla capacità trasmissiva limitatamente alle aree del territorio oggetto di passaggio anticipato dalla tecnica analogica a quella digitale non costituisce una tutela sufficiente per gli editori locali ed, inoltre, appare discriminatoria la previsione che limita l'accesso alla capacità trasmissiva a soli consorzi di emittenti locali. L'art. 2-bis della legge n. 66 del 2001 prevede, testualmente, che: «Ciascun soggetto che sia titolare di più di una concessione televisiva deve riservare, in ciascun blocco di programmi e servizi diffusi in tecnica digitale, pari opportunità e comunque almeno il quaranta per cento della capacità trasmissiva del medesimo blocco di programmi e servizi a condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie, per la sperimentazione da parte di altri soggetti che non siano società controllanti, controllate o collegate, ai sensi dell'art. 2, commi 17 e 18, della legge 31 luglio 1997 n. 249, compresi quelli già operanti da satellite ovvero via cavo e le emittenti concessionarie che non abbiano ancora raggiunto la copertura minima ai sensi dell'art. 3, comma 5, della medesima legge 31 luglio 1997 n. 249». Secondo l'interpretazione letterale della citata disposizione normativa, oggetto della riserva è il 40 per cento della capacità trasmissiva di ciascun blocco di diffusione dei soggetti che sono titolari di più una emittente, ed i soggetti beneficiari sono - fra gli altri - le concessionarie televisive nazionali analogiche con copertura inferiore all'80 per cento del territorio nazionale. La ratio della norma in questione è quella di prevedere un favor per le emittenti con un deficit di copertura delle reti analogiche per consentire anche a questi soggetti l'avvio della diffusione di programmi televisivi digitali su frequenze terrestri. Tale previsione non è derogata da quella relativa alla possibilità di effettuare il cosiddetto trading delle frequenze finalizzato all'acquisto di impianti da destinare alla diffusione delle trasmissioni in tecnica digitale. Il legislatore, nel fissare il principio dell'obbligatorietà della cessione del 40 per cento della capacità trasmissiva, non ha precisato le modalità attuative di tale cessione, ma ha delegato all'Autorità la declinazione, per via regolamentare, di tali modalità fissando i principi direttivi, tra cui l'individuazione di «norme atte a favorire la messa in comune delle strutture di trasmissione » e la fissazione dei «compiti degli operatori, nell'osservanza dei principi di pluralismo dell'informazione, di trasparenza, di tutela della concorrenza e di non discriminazione». La previsione del regime di interconnessione e interoperabilità per i servizi, costituisce, pertanto, una modalità regolamentare attuativa di una norma primaria, che è indirizzata, nell'osservanza del principio di proporzionalità, a rendere effettiva la previsione della cessione di capacità trasmissiva ai soggetti con deficit di copertura, in un contesto di massima efficienza allocativa della risorsa frequenziale «scarsa». Alcuni rappresentanti delle emittenti locali hanno ritenuto non realistica, data la frammentazione dell'emittenza locale, la possibilità di costituirsi in consorzio o stipulare intese per la gestione coordinata della capacità trasmissiva. In proposito va segnalato che i consorzi e le intese per la gestione della capacità trasmissiva, rappresentano, nello spirito del provvedimento, uno strumento di efficienza allocativa per evitare una eccessiva parcellizzazione della domanda che determini soluzioni economicamente inefficienti e di difficile gestione operativa. La possibilità di costituire consorzi e stipulare intese è stata, peraltro, introdotta dall'art. 2-bis delle legge n. 66 del 2001 ai fini della sperimentazione della televisione digitale terrestre. Alla luce delle osservazioni formulate in relazione a maggiori garanzie di assegnazione della capacità a favore delle emittenti locali, si ravvisa l'opportunità di modificare il provvedimento, prevedendo in luogo dell'obbligatorietà del consorzio quale condizione per l'accesso alla capacità trasmissiva, la sua possibilità, e stabilendo che le emittenti locali che non hanno propri impianti operanti in tecnica digitale hanno titolo ad accedere alla riserva del 40 per cento della capacità trasmissiva su tutto il territorio nazionale nella misura massima di un terzo della capacità complessivamente disponibile, secondo quanto previsto dall'art. 8, comma 2, del testo unico della radiotelevisione per la fase di completa attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze. Inoltre, qualora a livello nazionale residui capacità trasmissiva per aree regionali non richieste dalle emittenti nazionali con ridotta copertura analogica, la stessa può essere assegnata alle emittenti locali che hanno presentato domanda. Per le emittenti locali è redatta una apposita graduatoria. Circa la previsione dello schema di provvedimento relativa alla numerazione da applicare all'ordinamento automatico dei programmi offerti su tecnologia digitale terrestre di cui all'art. 29-bis, comma 10, gli operatori appaiono generalmente favorevoli a che l'Autorità stabilisca appositi criteri, poichè tale fattore costituisce un importante elemento di certezza nella attuale fase di transizione del mercato; alcuni di loro, inoltre, hanno giudicato questa previsione particolarmente urgente ed hanno richiesto che una indicazione in merito sia già contenuta nel presente provvedimento anzichè nel disciplinare. Al riguardo si osserva che l'esercizio di tale competenza da parte dell'Autorità scaturisce dall'art. 42, comma 2, lettera b), del codice delle comunicazioni elettroniche, ai sensi del quale l'autorità può imporre «l'obbligo agli operatori di garantire l'accesso alle altre risorse di cui all'allegato n. 2, parte II, a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie, nella misura necessaria a garantire l'accesso degli utenti finali ai servizi radiofonici e televisivi digitali indicati nell'allegato n. 2». A sua volta, il citato allegato n. 2, parte II include, tra le risorse cui possono applicarsi condizioni a norma dell'art. 42, comma 2, lettera b) del codice delle comunicazioni elettroniche, l'accesso alle guide elettroniche ai programmi (EPG). In considerazione delle esigenze manifestate dal mercato, e nel rispetto della sfera di competenza assegnata a questa Autorità nella materia, appare ragionevole formulare, già nel presente provvedimento, le indicazioni da applicare da parte degli operatori in merito all'ordinamento automatico dei canali offerti su piattaforma digitale terrestre, satellitare e via cavo, stabilendo che i medesimi, nel determinare la numerazione da applicare all'ordinamento automatico dei canali devono tenere conto delle abitudini degli utenti finali, dei criteri di semplicità d'uso e dell'applicazione di condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie.